Main menu

O EQUILÍBRIO DE PODERES E O RISCO DA INVASÃO DE COMPETÊNCIAS E FUNÇÕES.

ives1

A Constituição Brasileira, quando promulgada, nada obstante sua extensão, representou notável avanço no concernente à estabilidade do Estado Democrático de Direito.
A Constituinte brasileira trabalhou com 8 Comissões e 24 Subcomissões de parlamentares, de fevereiro de 1987 a setembro de 1988, para produzir um texto menor do que os venezuelano, boliviano ou equatoriano, porém, muito maior que o da Argentina, com incorporação de diversos princípios, normas e regras constitucionais. Tem o texto, todavia, uma quantidade enorme de disposições que poderiam –e, a meu ver, deveriam- ser veiculadas por legislação complementar, ordinária ou até mesmo por atos regulamentares do Executivo .

A Constituição promulgada em 05/10/88 foi muito criticada pela extensão de seu texto, com 245 artigos de normas permanentes e 70 de disposições transitórias. Hoje, são 250 artigos de normas permanentes e 97 de disposições transitórias, com 81 emendas, em 25 anos.

Apesar desta constante mutação, assim como de sua extensão - que leva a constante reflexão por parte dos doutrinadores, advogados, membros do Ministério Público e magistrados, com uma certa flutuação hermenêutica, muitas vezes comprometedora da necessária segurança jurídica - teve um mérito indiscutível: firmar definitivamente o Estado Democrático de Direito que o Brasil desejava desde a Constituição de 1891 e que muitos dos textos anteriores (1934, 37, 46 e 67) não conseguiram.

Essa realidade permitiu ao País, pela primeira vez na história da República brasileira, enfrentar sucessivas crises, sem que se cogitasse de rupturas institucionais, golpes de Estado, medida de exceção, como ocorrera nos períodos anteriores.

Assim é que o Brasil passou por um "impeachment" presidencial; crises que atingiram diretamente os governos, envolvendo suspeita de corrupção de autoridades ocupantes de cargos elevados na hierarquia oficial, como o caso dos anões do Congresso e do "mensalão" –quarenta autoridades do governo e pessoas vinculadas estão sendo processadas criminalmente perante o Supremo Tribunal Federal-; alternância de poder; superinflação; crise econômica após a implantação do real, decorrente das crises asiáticas e russa, tudo isso sendo enfrentado com o arsenal jurídico hospedado pela Constituição de 1988.

Vale dizer, mesmo nos momentos de crises políticas e econômicas, as instituições funcionaram bem e a democracia está solidamente enraizada no País, a meu ver, por força da qualidade do texto de 1988.

Atribuo esse resultado, em primeiro lugar, ao fato de o texto ter sido elaborado para adoção de um regime parlamentar de governo. Apenas na undécima hora, já em plenário, e nos últimos meses de discussão, adotou-se o sistema presidencial, sem tempo de alterar muitos dos dispositivos que deram força considerável ao Congresso e ao Poder Judiciário, este podendo exercer um controle concentrado de constitucionalidade tanto sobre os atos do Executivo, como sobre aqueles do Parlamento. Fortaleceu-se, também, o papel do Tribunal de Contas, com o que o equilíbrio de poderes tornou-se a espinha dorsal da lei suprema, como determina, aliás, o artigo 2º da Constituição assim redigido: "Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".

O quadro pode ser delineado da forma seguinte: um Legislativo forte, como nos sistemas parlamentares; um Judiciário autêntico, com força maior que nas Constituições anteriores; um Tribunal de Contas, com poderes maiores para responsabilizar e fiscalizar o Poder; e um Executivo que não ficou fragilizado, pois lhe foram outorgados dois instrumentos legislativos um, de urgência (medida provisória) sujeito à aprovação posterior do congresso em 120 dias, risco de caducar o ato normativo, e outro, mediante autorização prévia do Legislativo (lei delegada). Desta forma, o texto constitucional conformando um sistema parlamentar do governo foi transformado, à última hora, em modelo presidencialista, sendo que os instrumentos nele previstos deram aquele equilíbrio de poderes fundamental para uma democracia, pois, como dizia Montesquieu, na sua formulação tripartida de Poder, é necessário que o poder controle o poder, porque o homem não é confiável no poder.

Ora, tal conquista dos constituintes em 1988 começa a ser tisnada, principalmente por ação da Suprema Corte, que constituída em "guardiã da Constituição", tem, nos últimos tempos se auto-outorgado poderes de Constituinte Derivado, invadindo área própria de atuação do Poder Legislativo.
Reconheço nos eminentes Ministros do Pretório Excelso excelsas qualidades, o que não significa, entretanto, que ainda e enquanto o Brasil for uma democracia, tenha eu o direito de divergir, com respeito e constrangimento, do ativismo judicial dos ínclitos juristas que compõem a Suprema Corte.

Principio nesta análise apenas com 5 dispositivos da Lei Maior, a saber o artigo 2º, o inciso XI do artigo 49, o "caput" do artigo 102, o § 2º do artigo 103 e o "caput" do artigo 142, assim redigidos:
"Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.";

"Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
........
XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes;";

"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: ...";

"Art. 103 - ..........
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.";

"Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem." (grifos meus)

Pelo primeiro deles, os poderes são harmônicos e independentes, tendo o constituinte dedicado o Título mais extenso da Carta Magna (Título IV) à definição das competências de cada um. Do artigo 44 a 75, disciplina a competência do Poder Legislativo, incluído nele o Tribunal de Contas; do 76 a 91, a do Poder Executivo; e do artigo 92 a 135, a do Poder Judiciário, acrescentando as funções essenciais à administração de Justiça, ou seja, o Ministério Público e a Advocacia.
No inciso XI do artigo 49, permitiu que o poder mais representativo da sociedade, que é o Legislativo, pois nele está presente toda a nação (situação e oposição), sustasse atos de invasão de sua competência por qualquer dos outros dois poderes .
No artigo 102 "caput", tornou a Suprema Corte verdadeiro legislador negativo, ao torná-la "guardiã" da Lei Suprema, sem direito a modificá-la.
No artigo 103, § 2º, reforçou a função de "guardiã", proibindo a Suprema Corte de legislar, ao ponto de estabelecer que, ao declarar a inconstitucionalidade por omissão do Poder Legislativo, o Supremo Tribunal NÃO PODE EDITAR NORMA, devendo, apenas, comunicar ao Legislativo que a sua omissão é inconstitucional, porém, não impondo prazo para supri-la, nem sanção, se não o fizer .
E, por fim, no artigo 142, outorgou às Forças Armadas o poder de restabelecer a lei e a ordem, mediante solicitação do poder atingido, se houver invasão de sua competência por qualquer dos outros poderes.
Como se percebe, o equilíbrio, a harmonia e a independência dos poderes estão rigorosamente disciplinados pelo legislador supremo, o que permite à sociedade brasileira usufruir, num Estado Democrático de Direito, da certeza e da segurança do Direito.
Infelizmente, nada obstante o imenso respeito e inquestionável admiração que tenho por todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal, tem ele se transformado em constituinte derivado, em legislador positivo e invadindo a esfera de competência do Congresso Nacional, lastreado exclusivamente no princípio "magister dixit" e não pode ser contestado.
A primeira maculação do equilíbrio de poderes veio com a cassação do mandato de Governadores do Maranhão e da Paraíba e a nomeação do candidato derrotado para substituí-lo, e não do presidente da Assembléia Legislativa. Embora a origem do problema tenha surgido no Tribunal Superior Eleitoral, o STF houve por bem chancelar essa atuação do Poder Judiciário como legislador positivo .
Ora, o princípio constitucional é de que, no impedimento do presidente e do vice, cabe ao presidente da Câmara dos Deputados assumir a presidência e convocar eleição direta, se o impedimento ocorrer nos dois primeiros anos de mandato, ou indireta, nos dois últimos anos, estando os artigos 80 e 81 da CF assim redigidos:
"Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.
§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei."
§ 2º - Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores.

Por outro lado, o artigo 25 da Constituição Federal, cuja dicção segue:
"Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995)
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum." (grifos meus),
não permite que princípios da Constituição Federal sejam tratados diferentemente pelas Constituições Estaduais, que podem apenas complementá-los, mas não alterá-los.
Ora, no referido caso, não só o STF deixou de reconhecer que caberia ao presidente da Assembléia assumir a governadoria, convocando eleições indiretas, como empossou o candidato derrotado, ou seja, aquele que o eleitorado não quis que fosse governador. Prestigiou a minoria em detrimento da clara vontade da maioria e não permitiu que a maioria da população, direta ou indiretamente, escolhesse o seu novo governador.
Repetiu o mesmo tratamento no caso da Paraíba, passando a ser constituinte derivado, em nível inversão (invasão?)das competências legislativas da União e dos Estados.
Idêntica situação ocorreu no que concerne à fidelidade partidária, ainda aqui o problema tendo nascido no TSE .
Os constituintes debateram a questão da fidelidade partidária e não a quiseram adotar em 1988. Para contestar (contentar?) a ala que a propugnara na Constituinte, decidiram que, se o partido político quisesse adotá-la em seu estatuto, poderia fazê-lo, mas que não era obrigatório.
Está o § 1º do artigo 17 da CF assim redigido:
"§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 2006)" (grifos meus)
Ora, se a matéria deixou de ser de imposição da Constituinte, mas do livre arbítrio dos partidos políticos, que poderão editar as normas para discipliná-la, à evidência, a fidelidade de obrigatória tornou-se facultativa, visto que a agremiação política pode consagrar não só a desnecessidade de haver fidelidade, como adotá-la com ou sem exceções.
Não poderia, pois, o Poder Judiciário editar normas que o Constituinte relegou à "competência normativa" dos partidos.
No caso da homofobia, a invasão de competência foi mais grave, visto que, nos debates constituintes, quando se definiu, no art. 226, a família como base da sociedade e destinatária da proteção do Estado, a maioria dos constituintes liderada por Bernardo Cabral pugnou para que se explicitasse o conceito de entidade familiar, como a união entre um homem e uma mulher capazes de gerar prole, de forma a afastar qualquer dúvida quanto à impossibilidade de esse conceito hospedar a união entre pares do mesmo sexo .
Ora, não só o STF mudou a Constituição, como incinerou a vontade do constituinte ao incluir um novo tipo de união não agasalhada pela definição de entidade familiar, desfigurando o conceito de família como base de sociedade, ou seja, de união entre homem e mulher capaz de gerar prole. Afetou, portanto, os § 1º, 2º, 3º, 4º e 5º do artigo 226 .
Em sentido diametralmente oposto, a Corte Constitucional francesa declarou, em caso idêntico, que, por serem as relações entre um homem e uma mulher diferentes daquelas entre dois homens ou duas mulheres, somente ao Legislativo caberia estabelecer a equiparação, e não ao Judiciário, conforme pode-se ler no trecho abaixo:
Décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011
| | | |
Décision n° 2010-92 QPC
Communiqué de presse
Décision de renvoi
Dossier documentaire
Audience vidéo
Commentaire aux cahiers
Références doctrinales
Version en anglais
Version PDF de la décision
Décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011
Faire un lien stable
Mme Corinne C. et autre [Interdiction du mariage entre personnes de même sexe]
Le Conseil constitutionnel a été saisi le 16 novembre 2010 par la Cour de cassation (première chambre civile, arrêt n° 1088 du 16 novembre 2010), dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par Mmes Corinne C. et Sophie H., relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des articles 75 et 144 du code civil.
.....
9. Considérant, d'autre part, que l'article 6 de la Déclaration de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ; qu'en maintenant le principe selon lequel le mariage est l'union d'un homme et d'une femme, le législateur a, dans l'exercice de la compétence que lui attribue l'article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ; que, par suite, le grief tiré de la violation de l'article 6 de la Déclaration de 1789 doit être écarté ;

10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le grief tiré de l'atteinte à la liberté du mariage doit être écarté ;

11. Considérant que les dispositions contestées ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit,
DÉCIDE :

Article 1er.° Le dernier alinéa de l'article 75 et l'article 144 du code civil sont conformes à la Constitution.

Article 2.° La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 27 janvier 2011 où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.

Rendu public le 28 janvier 2011.
Journal officiel du 29 janvier 2011, p. 1894 (@ 82)" .

Em seguida, o Supremo Tribunal Federal inovou no que concerne à lei de introdução ao Código Civil quanto à disciplina da extradição e à própria Constituição, ao delegar competência ao Presidente da República para extraditar ou não alguém de nacionalidade estrangeira condenado em seu país de origem. No caso, a pessoa havia sido julgada por dois Tribunais (Italiano e Europeu) por crimes comuns, fragilizando todos os tratados internacionais e abrindo campo para que, no futuro, em idênticas condições nas relações com o Brasil, os tribunais de outros países desconsiderem as decisões da justiça brasileira para conceder extradição de criminosos aqui condenados .
Há o risco imediato de se criar uma terceira hipótese de atuação do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo. Trata-se da questão do aborto, para incluir nas hipóteses de descriminalização do artigo 128 (aborto natural e terapêutico) do Código Penal, o aborto eugênico, para pureza da raça e eliminação de fetos mal formados. Haveria assim a consagração do homicídio uterino por decisão do Supremo Tribunal Federal, primeiro, para os casos de anencefalia detectada no pré-natal e, certamente, a seguir, para a legalização do aborto, para descarte de fetos indesejados..
Todas estas muitas invasões de competência por parte do Poder Judiciário poderiam ser sustadas, vale dizer: pode o Poder Legislativo ANULAR A EFICÁCIA DAS DECISÕES INVASIVAS DA SUPREMA CORTE (artigo 49, inciso XI).
E, na hipótese de fazê-lo e de a Suprema Corte não acatar a anulação, caberia até mesmo a intervenção das Forças Armadas para restabelecer a lei e a ordem turbadas pela quebra de harmonia entre os poderes da República, obrigando a Suprema Corte a cumprir a Constituição. QUALQUER PODER TEM O DIREITO -a meu ver "poder-dever"- de solicitar o apoio da instituição militar objetivando o restabelecimento da lei, como se depreende da dicção final do "caput" do artigo 142 da CF, que diz que as Forças Armadas destinam-se
".......... à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem" (grifos meus) .
Os mecanismos constitucionais estão ai e podem ser utilizados contra esta nova "vocação auto-outorgada e descoberta" do Pretório Excelso de legislar e não, apenas, de decidir. Se não forem usados, creio que teremos estabelecido um regime de insegurança jurídica absoluta, pois não mais o que dizem a Constituição e a lei será objeto de estudos jurídicos e universitários. Será necessário promover uma cadeira dedicada a estudos antecipatórios para profetizar de que maneira a Suprema Corte irá, com sua "interpretação", modificar a legislação vigente e seguida pelos cidadãos, nas suas novas funções de legisladora positiva.
Nada obstante o profundo respeito a S.Exas., creio que, mais do que nunca, é necessária séria reflexão sobre o verdadeiro papel da Suprema Corte no cenário legislativo brasileiro. Este protagonismo e ativismo judicial, entendo eu, está trazendo muito maior insegurança do que certeza no Direito e na vida dos Direitos, na feliz expressão cunhada por Vicente Rao, para intitular seu clássico livro .